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中外湿地保护法律制度比较及借鉴

时间:2019-08-09 信息来源:科技外事处

中外湿地保护法律制度比较及借鉴

   “湿地”是“地球之肾”“生命的摇篮”,其与海洋、森林共同构成地球三大生态系统。然而,我国湿地保护却面临面积急剧缩减、生态功能退化两大主要问题。2014年公布的第二次全国湿地资源调查结果与2003年完成的第一次调查相比,湿地总面积减少了339.63万公倾;湿地生态功能退化主要表现为生态调节能力、生物多样性的下降或丧失,以及自然景观的破坏。究其原因,很大程度是由于解决湿地问题的最重要手段—法律制度不健全。美国、英国、加拿大、澳大利亚在建立湿地保护法律制度方面比我国起步早,具有丰富的经验和有效的做法。本文将中外湿地保护法律制度进行比较,探析国外可资我国借鉴的湿地保护法律制度,以为解决我国湿地保护问题提供有益支持。

外国湿地保护的代表性法律制度

美国

   “美国是世界上湿地面积最大的4个国家之一(其他3个国家为加拿大、俄罗斯、中国)”。20世纪70年代后美国湿地面积骤减,其在“50%以上的地区、90%以上的州都有湿地因开发而消失”。美国政府自此开始意识到湿地破坏的严重性,一改此前鼓励开发利用湿地的政策,并通过建立法律制度加大对湿地的有效保护。美国联邦制定了《湿地转农用法》《沿岸湿地保护法》《洪积平原与湿地保护法》等大量有关湿地保护的法律,形成了有宪法、联邦、州三层次立法的湿地保护法律制度体系。下面介绍两项对我国有借鉴意义的代表性制度。

   湿地开发许可制度。美国的湿地开发许可制度在湿地保护中颇为成熟。美国“1972年《清洁水法》第404条规定,在湿地中的所有开发活动均由工程兵部队审查并决定是否授予许可权;许可权授予应遵循的标准由联邦环保局制定,且环保局有权否决与标准不一致的部队的许可”。可以看出,美国联邦湿地开发许可的主管部门有两个—工程兵部队和联邦环保局,这两个部门在湿地开发许可中既分权负责又相互制约,体现了美国湿地开发许可的严格性。湿地开发许可制度还规定,开发者需要满足四项严格条件才能提出申请:其一,没有比对湿地环境影响更小的替代方案;其二,对湿地环境无重大不利影响;其三,该方案已经采取了所有的措施来最大化地减少对湿地的损害;其四,不违反任何其他法律。同时,在审查许可过程中,湿地开发审批部门应向公众公开申请书并接受公众的书面意见,野生动物管理等相关部门也可提出建议;有对湿地环境有重大影响的项目,还应当举行听证会听取公众的意见。美国严格的湿地开发许可制度的确立和实施,有效遏制了对湿地的不合理开发利用和减少了湿地生态功能的恶化。

   湿地补偿银行制度。湿地补偿银行制度是美国《清洁水法》和《1995联邦湿地补偿银行导则》等法律文件规定的一项湿地保护重要法律制度,其为1988年前总统布什提出的湿地“净减少为零”政策提供有力支撑。所谓湿地补偿银行制度是指政府、私人、政府与私人的联合或非营利性组织等实体在得到国家许可的情况下,事先在一定地域上新建或者修复湿地、特别保育或强化原湿地的某些特殊功能,并储备这些新建、修复、保育或强化的湿地,再通过“信贷”方式将储备的湿地以合理的市场价格出售给那些不可避免将会造成湿地损失的湿地开发者,并从中获取利益,而开发者从湿地银行购买湿地即视为其承担了湿地补偿责任,这种制度因与金融行业中的银行运作方式相似而得名。湿地补偿银行制度规定有四种具体方式:第一,修复被损害的湿地,或是修复湿地因施工而被破坏的生态功能与价值;第二,修建新的与原来湿地相似的人工湿地;第三,加强或改善原有湿地的某项生态功能,如加强湿地蓄洪防旱的能力;第四,建立一些设施或体制保存具有特殊生态价值的自然湿地。其中,效果最好的是第一种补偿方式。美国湿地银行从20世纪90年代初的几十个到现在的一千多个,快速的增长速度对全美湿地面积的增加及湿地质量的提升起到了积极作用。同时,湿地交易制度激励了私人实体投资湿地保护,其已成为湿地银行最主要的建设者。

   英国

   英国是湿地资源比较丰富的国家,其列入《拉姆萨尔湿地公约》名录的湿地数目是公约缔约国中最多的Ⅲ,英国通过法律制度对湿地的保护也较为成功。英国关于湿地的法律包括中央政府的立法和各邦的立法。中央政府立法包括《自然保育法》《野生动物和农村法》《水资源法》《自然环境与偏僻社区法令》等;各邦的立法有《苏格兰自然保护法》《苏格兰自然栖息地保护法规》《北爱尔兰水法和北爱尔兰野生动物法》等。英国颇具特色的湿地保护法律制度体系却为本国湿地保护提供了强有力的保障。以下两项代表性制度对中国具有借鉴意义。

   类型化湿地自然保护区制度。类型化湿地自然保护区制度是英国在湿地保护方面最为重要的制度。依这一制度,英国将湿地自然保护区主要分为特殊科学价值区、环境敏感区、国家自然保护区、近海自然保护区、硝酸盐脆弱区和特殊保护区等种类。从实施本制度的机构体系来看,主要由国家自然保护区联合委员会做总协调,由英格兰自然保护委员会、苏格兰自然遗产委员会、威尔士乡村委员会等地方机构在各自辖区内实施保护管理,而其他与湿地相关的机构也须在自己的职权内协同保护管理。这种专门针对不同性质的湿地建立不同类型的湿地自然保护区,并建立相应完整的湿地保护机构体系的制度,对英国的湿地保护很有实效。通过该制度的广泛实施已形成了英国的类型化湿地自然保护区网络,这种网络将各湿地有机链接起来,整体协调保护管理,不仅为湿地保护管理提供了很大便利和效率,还尽可能避免发生资金浪费和技术手段利用错误的情形。

   湿地管理协议制度。英国湿地管理协议制度是指湿地所有人基于自愿或依法律规定,由湿地管理机关与所有权人签订的,约定湿地保护和开发限制期限,和对因保护、开发而引起的所有权人的经济损失进行补偿等内容所达成的协议,英国《野生动物和农村法》29条规定,“对于具有自然保护价值,特别是对具有国际或国家重要性的湿地采取的活动,国家有权发布命令,要求国家自然保护委员会必须在15个月内与湿地所有权人解决分歧并达成协议”。还规定签订的协议中必须写明湿地管理机构与所有权人之间对湿地保护管理的权利、义务以及违约责任等条款内容。

   该制度的优点是:签订协议后政府就有权对湿地进行保护管理,因政府资金、技术各方面都远强于原湿地所有人,并以追求湿地的生态效益而不是经济效益为制度目标,故能对湿地保护发挥良好实效。

   加拿大

   加拿大湿地面积居世界首位,约有1.27亿公顷,占世界湿地面积的24%.保护好湿地对加拿大生态环境具有不凡重要意义。为此,加拿大通过建立系列法律制度对本国湿地实施保护。1992年加拿大中央政府制定出台《湿地保护政策》,宣称联邦拥有的湿地及其功能不能再减少或受损。此政策虽不名为“国家湿地保护法”,却在很大程度上堪比“国家湿地保护法”,其所确定的湿地保护框架制度对保护加拿大湿地具有很强的规制力。与此同时,国家和各省还制定了诸如《联邦环境影响评价法》《水企业法》《萨斯咯彻温省环境评价法》等大量涉及湿地保护的单行法,共同构建了加拿大湿地保护的法律体系,对加拿大的湿地起到了强有力的保护实效。以下是两项对中国有借鉴意义的代表性制度。

   湿地分级分类保护区制度。根据湿地分级分类保护区制度,加拿大的湿地保护区分为四个层级:国家级、省级、区域级和地方级。然后每个层级又根据不同的功能和特点作进一步地细划种类:主要分为公园系统类、海洋系统类、野生动植物保护区系统类、候鸟禁猎区系统类和遗产河流系统类等。这样细致划分的优点是,更易于避免湿地保护管理过程中的权责不清和资金浪费等问题,也有利于对各湿地的差异生态功能实施个性化保护。

   湿地开发许可制度。加拿大《水企业法》和多部地方政府制定的法律中共同确立了湿地开发许可制度。《水企业法》规定,土地所有者在其拥有的湿地中实施的工程,可能会导致湿地水体流失的,都要经过有关部门的许可才能开工。《萨斯咯彻温省环境评价法》规定,需要在湿地中实施工程的,必须在严格环评的基础上取得政府签发的工程许可证可和经营执照。其他如马尼托巴、安大略等省也有类似的法律制度规定。湿地开发许可制度的建立和实施,实际有效地预防了加拿大湿地面积减少和功能退化的问题。

   澳大利亚

   目前澳大利亚共有国家级重要湿地85l处,其中56处湿地已列入《拉姆萨尔湿地公约》国际重要湿地名录.1997年澳大利亚联邦制定出台《国家湿地政策》,与加拿大一样,虽没有制定以“国家湿地保护法”命名的专门法,但澳大利亚《国家湿地政策》却是相当于“国家湿地保护法”的国家政策法,具有很强的指导性规制意义。各地方政府可根据该政策法制定独立的湿地保护管理法律制度;澳大利亚联邦和各州还制定了诸如《环境与生物多样性保护法》《新南威尔士州国家公园与野生生物法》《北领地公园与野生动物保护法》《昆士兰大堡礁海洋公园管理条例》等共同建构湿地保护制度体系的单行法律。下面介绍颇有特色的一项制度—湿地公共参与制度。

   澳大利亚的湿地保护极为重视公共参与,其湿地公共参与制度规定了由非政府组织、社区以及土著人共同结合形成的一个公共参与湿地保护体系。在实施公共参与制度中,澳大利亚还建立了完善的磋商机制:其湿地保护制度的实施不完全依靠呆板的行政手段,而是建立起磋商机制,加强湿地制度执行的灵活性。譬如在艾培克斯湿地公园的管理中,公园的水质监测小组在当地设立了意见箱,收集当地居民对湿地保护和管理方面的意见,并对这些意见慎重充分研究考虑。这种注重社区基础和磋商机制的湿地公共参与制度的设立和在全国推广,对澳大利亚调动全民参与湿地保护起到了很好的作用。

   澳大利亚湿地公共参与制度还有一种以当地土著人为主体的特殊制度模式。澳大利亚的许多湿地都是土著人聚居的社区,土著人世代在湿地上生活,形成了许多独有的保护湿地的方式和习惯法。澳大利亚政府在执行湿地政策时,充分考虑到土著人的特点和习惯法,给予土著人参与湿地管理和保护的权利。如《昆士兰大堡礁海洋公园管理条例》规定,在制定有关湿地政策和对湿地进行管理时,应当充分考虑当地土著人对湿地保护的传统想法,同时一切有关湿地的许可证申请都应以该地土著人的需求为标准,在保护区内,相关行为人的活动都应交由土著人管理与监督。此制度模式不仅利于对土著人的尊重和团结,其实也是保护湿地的一种因地制宜方式。其优点是将国家法与习惯法有机结合,充分调动土著人保护湿地的积极性和自觉性。

中外湿地保护法律制度的比较及借鉴

   江平教授指出:“比较法学的目的不是为了理论而理论,而是为了特定法律制度的建立和完善寻求经验和借鉴。否则,比较法学就有失去其本来意义的危险”。此论断指出了比较法学的最终目标是,通过比较寻求经验和借鉴,以建立和完善自己特定的法律制度。循此理论,下面对中外湿地保护法律制度进行具体比较和予以借鉴建议。

   2014年4月修订的《中华人民共和国环境保护法》第2条将“湿地”作为唯一新增列的环境要素,这是中国法律首次通过修改“环境”定义的方式将“湿地”列举为法律明确保护的对象,体现了国家立法对湿地保护的日益重视。目前我国尚未制定作为法律的“国家湿地保护法”和作为行政法规的“国家湿地保护条例”。有关湿地保护的法律制度散存于《野生动物保护法》《水污染防治法》《自然保护区条例》等单行法律法规,及北京、宁夏、四川等近20个省(市、区)的地方性法规中;2013年由原国家林业局颁布、2017年又由该局修改的《湿地保护管理规定》(以下简称《规定》)是中国第—个专门规范湿地保护的国家层面的文件,  《规定》虽然属于行政规章,效力层次不如法律和行政法规高,但却包含了我国湿地保护的主要代表性法律制度。诸如公众参与湿地保护制度、湿地保护区制度、湿地面积补偿制度等。将我国这些制度与上文介绍的美、英、加、澳四国的湿地保护法律制度相比较,会发现—个结果:上述四国有的制度与我国相近,有的制度是上述四国特有,而我国没有。下面从这两个维度进行湿地制度比较及借鉴阐析。

   外国特有制度的借鉴

   美国湿地开发许可制度的借鉴。我国目前没有像美国、加拿大那样,在国家层面建有严格有效的湿地开发许可制度,包括《规定》中也没有。一些地方性法规中虽然设定了的湿地资源开发许可制度,如《云南省湿地保护条例》二十八条规定“湿地资源的开发利用实行许可制度”。但是这些地方性法规所设定的湿地开发许可制度却存在重要缺陷:一是效力层级低,无上位法渊源;二是仅有制度名称,缺少制度落实的具体措施。在中国的地方湿地开发许可中,往往是依靠地方政府自由裁量决定,随意性大,也缺乏监督,使得湿地开发许可制度往往徒具其名,无法真正发挥对湿地面积大量减少的规控。

   因此,为了有效规控我国湿地面积不断减少的严重问题,本文建议借鉴美、加在湿地开发许可制度方面的成功做法,于《规定》中增加湿地开发许可制度,也应在下一步可能制定的“国家湿地保护条例”“湿地保护法”中纳入湿地开发许可制度。同时,也应考虑像美国一样,设有可操作性强的配套制度。比如,湿地开发许可中设有法定的批准机关、严格的申请条件、向公众公开相关信息并慎重考虑公众意见等规范。

   英国湿地管理协议制度的借鉴。湿地管理协议制度是英国湿地保护的一项特色法律制度,我国没有这项法律制度。该项制度实际是契约制度在英国湿地保护中的灵活及成功运用。当然,中国实行土地公有制度,私人无土地所有权,而英国的土地却大量是私人所有的。

   本文认为:我国土地是虽是公有的,但却与借鉴英国湿地管理协议制度不矛盾,英国湿地管理协议制度的成功经验还是值得我国借鉴的。因为私人主体——主要是农民拥有土地承包经营权,这种土地承包经营权实际是占有、使用、收益权,此与英国的私人湿地拥有者在与政府签订管理协议之后,仅转让该湿地的占有、使用、收益权,而不转让出该湿地的所有权刚好可以契合。在我国引入和施行本制度有至少有三个益处:一是能控制湿地生态功能的退化,二是农民可获得经济收益,三是可避免因保护湿地而强制收回农民土地承包经营权所引发的社会矛盾。因此,英国湿地管理协议制度可为我国湿地保护法律参考借鉴。

   中外相制度近的比较及借鉴

   美国湿地补偿银行制度与我国湿地面积补偿制度。国外采取多种形式对湿地面积进行补偿,但美国的湿地补偿银行制度可能是最为成功的,其运用“湿地银行”预防湿地面积减少的制度已为多国借鉴。我国湿地保护法律中没有湿地银行补偿制度,但有相近制度——湿地面积补偿制度。2017年修改的《规定》中新设立了湿地面积补偿制度,具体为:“建设项目应当不占或者少占湿地,经批准确需征收、占用湿地并转为其他用途的,用地单位应当按照‘先补后占、占补平衡’的原则,依法办理相关手续”。本条可看作是我国湿地保护制度发展的一个亮点,尤其是“先补后占,占补平衡”的原则对控制湿地面积因各种建设项目占用而减少非常具有现实意义。但是,也要看到该条规定的一个重要缺陷是缺乏配套措施,这使其实践效果大打折扣。该条规定虽要求用地单位“先补后占,占补平衡”,但是却无其他配套条文规定用地单位所补湿地的来源和功能保障。

   对此问题,我国若借鉴美国湿地银行补偿制度作为其配套制度,或许能更好地解决湿地面积补偿问题。同时,虽然我国的土地产权是实行公有制的,但也可变通借鉴。比如,可变通规定这样的湿地银行制度:鼓励和支持我国农村集体经济组织或取得农民承包经营地的经营权的组织,在经过政府相关部门批准后,成为“湿地银行”并进行人工湿地建造(含修复),其所建造出的湿地有权“贷给”有“先补后占、占补平衡”义务的用地单位,而该占补义务者从湿地银行购买湿地即视为其承担了湿地补偿责任。这样,既保障了湿地面积补偿制度的落实,保障湿地面积不因项目建设而减少,也调动了社会力量和资本积极参与湿地保护,还不改变该湿地的所有权和承包权。

   英国类型化湿地保护区制度、加拿大湿地分级分类保护区制度与我国湿地保护区制度。英国类型化湿地自然保护区制度中最有特色的是将国内湿地自然保护区主要分为特殊科学价值区、环境敏感区、国家自然保护区、近海自然保护区、硝酸盐脆弱区和特殊保护区、分别进行有针对性的管理保护;而加拿大也是根据本国情况将国内湿地细分为公园系统类、海洋系统类、野生动植物保护区系统类、候鸟禁猎区系统类和遗产河流系统类等分别加以管理保护。

   在我国,根据1993年原国家环保局与国家技术监督局联合发布的《自然保护区类型与级别划分原则》,我国自然保护区分为四级三类,四级即国家级、省级、市级和县级;三类即自然生态系统类、野生动物类和自然遗迹类,然后每一种类又分若干小类,其中,自然生态系统类包括有“内陆湿地和水域生态系统类型”,这一类型相当于我国现行《环境保护法》和《湿地保护管理规定》等法律文件中所指的湿地。但在我国现行法律文件中,没有对湿地像英国、加拿大两国一样进行专门细划,仅是国家林业和草原局在湿地管理实践中,参照了《拉姆萨尔湿地公约》的湿地分类进行统计,即按“近海与海岸湿地、河流湿地、湖泊湿地、沼泽与沼泽化湿地、库塘等人工湿地”5大类进行统计。我国的这种湿地分类虽有公约依据,但与同为《拉姆萨尔湿地公约》成员国的英国和加拿大相比,明显存有不足:一是在国内立法上没有对湿地进行专门细致分类;二是在实践中的5大分类缺乏个性化特征。因为公约的分类毕竟是针对全球范围内的湿地所作的分类,而各国湿地状况实际存在着各种外象和实质的差异,故需各国进行因地制宜的分类保护。因此,在我国的湿地保护现实中,就不及英国、加拿大两国更有针对性和实效性。由此,本文建议,在我国今后关于湿地保护区制度的完善中,可参照英国、加拿大两国的经验,作出符合我国国情的湿地分类规定。

   澳大利亚湿地公共参与制度与我国公众参与湿地保护制度。澳大利亚的公共参与制度与我国的公众参与湿地保护制度相近,但各有千秋。我国立法越来越重视公众参与制度,首先,在2014年修订的《环境保护法》中明确规定了公众参与原则,且在其第五章“信息公开和参与”中还规定了相关公众参与的权利和义务,尤其是规定了具备相关条件的社会组织可以向人民法院提起环境公益诉讼的制度。《环境保护法》创新性地规定了公众参与原则和公众参与制度,为公众参与保护湿地在内的各种环境保护活动奠定了良好的基础。其次,《湿地保护管理规定》第六条也明确规定了鼓励和支持公众参与湿地保护的制度。我国以上关于公众参与湿地保护的制度应该说是走在世界前列的。

   当然,与澳大利亚的湿地公共参与制度的成功经验相比,我国仍有可借鉴的地方。比如澳大利亚湿地公共参与制度中的非政府组织和社区广泛参与机制、磋商机制、土著人参与湿地管理保护的法定机制等,都是对进一步完善我国公众参与湿地保护制度值得借鉴的地方。尤其是,澳大利亚许多湿地都是土著人聚居的社区,这些社区的土著人对湿地保护有着不少传统方式和习惯法,这种情况与我国的少数民族地区类似。我国是多民族国家,全国各地的许多湿地也大量居住着各少数民族,且各少数民族千百年来在自己世居地也形成了独特有效的湿地保护方式及习惯法。如青藏高原三江源的藏族有对圣湖湿地严禁污染的自觉做法和习惯法。但是在我国湿地保护的相关法律制度中,并无明确鼓励和支持当地少数民族参与湿地保护管理的法定机制。

   因此,本文建议,我国可借鉴澳大利亚湿地公众参与制度中的成功做法,尤其是其中关于土著人参与湿地管理保护的法定机制,在我国公众参与湿地保护制度完善构建中,重视和纳入非政府组织和社区广泛参与机制、磋商机制,少数民族参与湿地管理保护的法定机制等内容,使我国公众参与湿地保护制度更加健全,以充分调动公众积极参与湿地保护。

 

   党的十九大报告已将湿地保护作为“加快生态文明体制改革”,建设美丽中国“加大生态系统保护力度”的重要内容,明确提出要“强化湿地保护和恢复”。因此,为了落实十九大关于“强化湿地保护恢复”的重要精神,必须加快健全我国湿地保护法律制度,包括加快制定有科学完备有效制度体系的我国“国家湿地保护条例”“湿地保护”。

   “他山之石,可以攻玉”。比较环境法学家肖剑鸣曾总结道:“在我国,比较环境法学历史并不长,但它对我国环境法制化的发展步伐所起的作用却是不可低估的。我国几乎每一项环境法的制定都参与、借鉴了国外的同类法律和环境法学研究成果”。在新时代,要加快健全我国湿地保护法律制度,也极有必要继续“参考、借鉴国外的同类法律和环境法学研究成果”。

                                             摘自:《环境保护》2018年第17期